por josep1 | Abr 8, 2013 | Empresa familiar
La mediación es una herramienta adecuada para la empresa familiar, útil para ayudar a elaborar los protocolos familiares, para planificar la sucesión de la empresa y asimismo para resolver conflictos que puedan surgir en la empresa y/o en la familia.
La empresa familiar es clave en todas las economías del mundo, en Catalunya según datos del Barómetro de la empresa familiar más del 65% son empresas familiares1 , los mismos datos se manejan en Europa e incluso superiores en EEUU. No obstante, la mayoría de las empresas se encuentran en primera generación, puesto que solo un 25% aproximadamente pasa a la segunda generación y un 9 % a la tercera2 .
Siguiendo a Miguel Ángel Gallo3, para considerar una empresa familiar debemos tomar en consideración tres características:
- La propiedad: la mayoría de las acciones o participaciones las posee una familia de manera que puede ejercer el control de la actividad empresarial.
- El poder: alguno o varios propietarios dedican parte importante de su tiempo a trabajar en la empresa familiar, como directivos o como miembros del Consejo de Administración
- La voluntad de continuidad: la vocación de permanencia y continuidad se manifiestan con al menos la incorporación de la segunda generación en la empresa.
Inma Puig4 define la empresa familiar como ”la caja de resonancia en la que resuena la historia de todos los conflictos familiares y en la que se recrean las consecuencias de estos conflictos”. Es decir, los conflictos van muchas veces de la mesa de navidad a la Junta de Accionistas, y las batallas de niños se repiten en la Dirección de la empresa. Por ello, es importante para la supervivencia de la empresa, de generación en generación, la forma en que se gestionan los conflictos.
Existen en la empresa familiar unos valores compartidos entre la empresa y la familia que conforman de la cultura de ambas. Por tanto, en una empresa en la que conviven diferentes generaciones pueden coexistir diferentes valores. El mediador puede ayudar a configurar un espejo en que los diferentes miembros de la familia se reflejen, tomando consciencia de sus diferencias y de esta manera puedan reconducirlas positivamente.
En el óptimo funcionamiento de la empresa familiar existe un alto grado de unidad entre sus miembros y de compromiso con el proyecto empresarial. No obstante, el deterioro de estos valores puede conducir a una situación de desunión, de división, de conflicto, de recelos, más grave que en otro tipo de compañías, de manera que la empresa pierda competitividad y se quiebren las relaciones familiares.
Debe tomarse en consideración que en la empresa familiar subyacen intereses distintos derivados de la conjunción entre la familia, la propiedad y la gestión de la empresa. Ello hace que a medida que se incorporan más generaciones en la empresa las relaciones sean cada vez más complejas.
Hay que añadir que la falta de planificación de la sucesión de la empresa familiar es una de las principales razones de la no continuidad de estas empresas.
La confidencialidad, imparcialidad y neutralidad que garantiza el mediador, junto con sus aptitudes y habilidades, hacen que la mediación sea una herramienta idónea para la empresa familiar.
Los diferentes momentos en que se aconseja un proceso de mediación son los siguientes:
a) Intervención del mediador en la elaboración de los protocolos familiares y en la planificación de la sucesión:
El protocolo familiar es un pacto o acuerdo al que llegan los componentes de un grupo familiar, propietarios de una empresa, con la finalidad de crear un código de conducta que regule las relaciones familia-empresa.
La regulación de dichos protocolos se limita al RD 171/2007 de 9 de febrero sobre la publicidad de los protocolos familiares, por tanto no existe un contenido mínimo de dichos protocolos.
En dichos protocolos se introducen diferentes tipos de pactos con diferente eficacia jurídica: pactos estatutarios, que se incorporarán a los estatutos de la sociedad, pactos para-sociales, eficaces únicamente entre los miembros de la familia, e incluso pactos reservados.
El documento de protocolo contiene en general: historia de la empresa, valores de la empresa y de la familia, órganos de gobierno5 , normas para la incorporación a la empresa, normas de remuneración, política de dividendos, valoración de las participaciones o acciones, política testamentaria o en caso de divorcios, mantenimiento del nombre y de la marca comercial, entre otros aspectos que cada familia o empresa incorpora a su protocolo en función de sus necesidades.
Podemos afirmar que la bondad de un protocolo deriva del hecho que sea aceptado de forma voluntaria por los miembros de la familia-empresa, de manera que genere un alto nivel de compromiso el cumplimiento del mismo. Resultaría paradójico que para exigir el cumplimiento se tuviera que acudir a la vía judicial, que es lo que justamente quisieron evitar con un protocolo familiar.
Por ello, es muy importante el proceso de preparación y confección de los mismos. La mediación se postula como una herramienta idónea para que dicho documento se elabore con el máximo consenso entre todos los miembros de la familia, con la garantía que todos ellos han sido escuchados y estamos ante un verdadero acuerdo familiar.
La flexibilidad del proceso de mediación hace que se pueda adaptar a cada familia o empresa según sus necesidades. El mediador, dentro del proceso, puede efectuar sesiones conjuntas con todos o parte de sus miembros, o sesiones individuales (caucus). No obstante, serán los miembros de la familia, quienes acompañados por el mediador, diseñen sus propias soluciones, lleguen voluntariamente a los acuerdos que conformaran su protocolo y planifiquen la sucesión de la empresa.
El mediador no sustituye a los asesores habituales de la familia o de la empresa sino que en colaboración con los mismos, intenta comprender y movilizar la dinámica familiar para que la planificación de la empresa y de la sucesión encaje en el sistema familiar, evitando futuros conflictos. Será el asesor de la familia o de la empresa, y no el mediador, quien ayude, en su caso, a la redacción del testamento, del pacto sucesorio, u otros.
Gerald Le Van6, especialista en empresa familiar, señala que es importante que la familia se plantee y conteste a unas preguntas críticas sobre su futuro. Se trata de obtener respuestas que representen la opinión conjunta más razonable sobre la familia y su negocio.
En definitiva, el proceso de elaboración del protocolo y planificación de la sucesión, a través de un proceso de mediación, puede ayudar a gestionar con equilibrio los intereses de la familia y la empresa, de manera que la empresa no pierda rentabilidad y sea gestionada conforme a unos valores familiares acordados.
b) Proceso de mediación en la empresa familiar cuando existen conflictos:
El conflicto es inherente a la naturaleza humana, se trata de un fenómeno, que no es a priori ni positivo ni negativo, puesto que bien gestionado puede suponer una mejora y un motor de cambio.
La naturaleza de la empresa familiar, donde confluye familia-propiedad- gestión, genera un entramado de relaciones o situaciones que pueden originar diferentes conflictos, que sin ánimo ser exhaustiva, relaciono a continuación:
- Confusión de la propiedad y la gestión de la empresa. Los miembros de la familia, con independencia de la capacitación, se consideran con derecho a gestionar la empresa.
- Injerencia de la familia en las decisiones de la empresa. Los criterios en la toma de decisiones no son empresariales.
- Problemas en relación a la remuneración e incorporación de los miembros de la familia que participan en la gestión de la empresa.
- Discrepancias en decisiones estratégicas de futuro, diferencias de criterios empresariales.
- Falta de liderazgo empresarial definido. Problemas para establecer relaciones jerárquicas entre miembros de la familia.
- En el caso de haberse elaborado, falta de aplicación o incumplimiento del protocolo familiar.7
- Problemas de relación, de comunicación.
- Problemas de valores y de principios. Visiones diferentes del negocio entre los diferentes miembros de la familia.
En toda empresa familiar en algún momento aparecerá un conflicto. En dicho caso, debemos ver lo que hay detrás de las posiciones de las partes, que es lo que esconde el iceberg, valorar las necesidades e intereses de cada uno y la implicación emocional con el conflicto, tomando en consideración no sólo las emociones presentes, sino las discusiones pasadas, los celos, las expectativas frustradas.
Además, en este tipo de compañías el grupo familiar influencia el gobierno y gestión de la empresa, no obstante la forma de tomar las decisiones es distinta en la familia que la empresa. El sistema empresarial se basa en parámetros racionales, la preocupación principal es la salud financiera, los beneficios y el lenguaje que se utiliza es profesional. A diferencia del sistema familiar que se rige por otros parámetros como son la afectividad, la principal preocupación es la harmonía familiar y el lenguaje que se utiliza se refiere a roles y obligaciones familiares.
Mediante el proceso de mediación, basado en el dialogo, se compatibilizan los intereses de la empresa y de la familia, intentando satisfacer las necesidades de cada una de las partes.
El mediador ayuda a que cada parte no se encierre en su propia vivencia, procurando entender la visión de las otras partes (ponerse en los zapatos de otro), ayuda a superar bloqueos de comunicación, a orientarse hacia el futuro, a generar alternativas y opciones, a buscar nuevos roles, a fomentar el compromiso, la tolerancia, el respeto y la compresión, a detectar la necesidad de reconocimiento de diferentes miembros de la familia.
De esta manera se evita el progresivo enfrentamiento que pudiera llevar a las partes a interponer una demanda judicial con la consiguiente ruptura de las relaciones familiares y disminución de rentabilidad de la empresa. No obstante, incluso en el supuesto de que se haya iniciado un proceso judicial es aconsejable una derivación a mediación, que pueden solicitar las propias partes, el juez, o cualquier profesional que intervenga en la contienda judicial, en especial, el abogado.
La mediación supone muchas ventajas: permite a las partes el controlar en todo momento del proceso, ellas son las voluntariamente trabajarán de manera colaborativa para encontrar la solución en la que todos ganen, a diferencia del sistema judicial o arbitral en el que uno gana y otro pierde.
La mediación puede finalizar con un acuerdo total sobre todos los aspectos tratados, con un acuerdo parcial, o sin acuerdo. Pero aún en el este último supuesto, el proceso de mediación posiblemente habrá ayudado a mejorar la relación y el entendimiento entre las partes.
El acuerdo de mediación será ejecutivo mediante la elevación a escritura pública o la homologación judicial.8
En definitiva, la mediación tiene un gran potencial para la empresa familiar puesto que permite resolver de forma colaborativa diferencias y conflictos que puedan surgir, siendo las partes quienes construyen, con la ayuda del mediador, soluciones de consenso con un alto grado de compromiso, y además aprenden modelos, procesos y técnicas que se pueden aplicar para resolver sus futuros conflictos. La mediación constituye un cambio en la cultura de la empresa- familia que les enriquece y les aporta nuevos valores como el dialogo, el respeto, la auto-responsabilidad en resolución de conflictos, valores que les ayudarán a mantener la unidad familiar, a planificar la sucesión de la empresa y a la transmisión de esta de generación en generación.cc
[1] Callado, Francisco y otros, “Situació i perpectives econòmoques de l’empresa familiar a Catalunya”, Colecció Estudis Baròmetre Empresa Familiar a Catalunya.
[2] Datos extraídos del Instituto de la Empresa Familiar.
[3] Gallo, Miguel Ángel, La empresa familiar, Biblioteca IESE de gestión de empresas, página 12.
[4] Puig, Inma, Retratos de familia, Empresa Activa, página 17.
[5] Hay que distinguir entre los órganos de dirección o gobierno en la empresa familiar y los órganos de la familia. Estos últimos son la Junta o la Asamblea de Familia, el Consejo de Familia, Comité de nombramientos, Consejo Asesor o incluso el Comité de Mediación.
[6] Le Van Gerald, Guía para la supervivencia de la empresa familiar, Deusto.
[7] Se recomienda que en los protocolos familiares que se incluya una clausula de mediación a fin de que las partes se comprometan a someter a mediación, cualquier cuestión o controversia que pueda resultar entre las mismas, en relación con la interpretación , aplicación y /o cumplimiento del protocolo y las relaciones derivadas del mismo.
[8] Artículo 25, de la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en los asuntos civiles y mercantiles.
por josep1 | Dic 8, 2012 | Mediación
Ponente en el Simposium organitzado por GEMME. Transcribimso aquí el artículo publicado en la web del Simposium .
Cuando subes a un autobús no te cuestionas sobre la caducidad del carnet de conducir del conductor, o si el autobús tiene los frenos en condiciones. Simplemente confías.
Nelson Mandela se alió con el capitán del equipo de rugby de Sudáfrica, François Pienaar, para ayudar a unificar su país. El recién elegido Presidente Mandela sabía que, tras el apartheid, su país seguía dividido racial y económicamente. La confianza en sí mismo y en los otros le impulsó a utilizar el deporte como herramienta de unión y, gracias a su gran habilidad, consiguió su sueño. John Carlin en “El factor Humano” dice que la debilidad de Mandela por confiar demasiado en la gente era su mayor virtud.
Para que la mediación llegue a implantarse en nuestro país, necesitamos este inestimable valor, la confianza.
Necesitamos que los posibles derivadores, en especial jueces, magistrados y abogados confíen en la mediación como sistema alternativo o complementario a la justicia ordinaria. Pero no sólo como un sistema que descongestionará los juzgados sino como una herramienta efectiva que puede solucionar definitivamente los conflictos.
Es conveniente que los abogados, y el resto de asesores de las partes, tengan confianza en ellos mismos y no duden en sugerir a sus clientes la mediación, de manera que no crean que recomendar la mediación es un síntoma de debilidad o de incompetencia.
Además, para que la negociación asistida tenga un buen resultado es necesario que las partes confíen en la calidad del proceso de mediación, en la institución de mediación y en concreto en el mediador o mediadores que gestionaran el proceso.
Los mediadores hemos de confiar en nosotros mismos, en nuestros conocimientos y en nuestras habilidades aprendidas durante nuestro proceso de formación como mediadores. También debemos conseguir que las partes confíen en su propia valía personal, en su capacidad para resolver sus propios conflictos. Además la confianza es también necesaria para reconocer a la otra parte en disputa.
Me pregunto, ¿cómo podemos generar tanta confianza? ¿dando a conocer la mediación? ¿protegiendo la confidencialidad del proceso de mediación? ¿velando por una mediación de calidad? ¿efectuando algún tipo de control sobre el proceso de mediación?
Confío en que el Simposio que se va a celebrar en los próximos días nos dará algunas respuestas, y que las cuestiones y el debate puedan generar las raíces para sostener esta confianza, tan necesaria para que la mediación llegue a implantarse como medio alternativo o complementario a la vía judicial.
por josep1 | Jul 26, 2012 | Mediación
Impartí al ICAB , el pasado 26 de julio 2012, y al ICAVIC el 25 de octubre de 2012, una conferencia con el título de «Mediación una nueva herramienta para resolver conflictos», en la misma expliqué el que es el proceso de mediación, regulación, principios, herramientas del mediador, y diferencias con proceso judicial y con el arbitraje, haciendo especial referencia al papel del abogado en la mediación. A continuación se transcribe el artículo publicado por una asistente a la conferencia de la ICAB y a las conclusiones que llegó:
Entra en vigor la nueva Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles en España (Ley 5/2012 de 6 de julio)
Por Sandra Schramm (Rechtsanwältin – Abogada del Departamento Mercantil de BROSA)
El pasado 26 de julio, justo un día antes de que entrara en vigor la nueva Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (Ley 5/2012, de 6 de julio), asistía en el ICAB a una muy interesante conferencia sobre las ventajas de la mediación a cargo de Montserrat Purtí i Pujals, abogada y mediadora de conflictos.
Como abogados, parecemos programados a la confrontación con la parte contraria, y aún tratándose de una negociación extrajudicial, con el ánimo de ser lo más objetivos posible para conseguir un acuerdo, nos cuesta distinguir entre una negociación y una mediación.
Centrémonos en el concepto. En la mediación, ni somos nosotros ni el Juez sino las partes del conflicto las que resuelven, como protagonistas, su propio conflicto con la ayuda de un mediador, dependiendo únicamente de su predisposición e iniciativa para llegar a la resolución. La mediación permite soluciones creativas (naturalmente que la negociación y los juicios también las permiten) pero debemos admitir que el proceso de mediación es menos costoso y más rápido que un pleito judicial por lo que podríamos afirmar que “crea más empatía”. Por supuesto que nosotros los abogados no quedamos al margen, aunque nuestra labor empieza en un punto posterior del conflicto, y ahí es precisamente donde debería percibirse el valor añadido que aportamos.
La nueva Ley de Mediación supone la incorporación de ciertos aspectos de la Directiva Europea 2008/52/CE, obviamente tarde, puesto que el plazo para la transposición en ley nacional terminó el 21 de mayo de 2011. Pero el retraso ha valido la pena ya que la nueva ley no solo establece normas mínimas para fomentar la mediación sino que, a diferencia de la Ley 15/2009, de 22 de julio (Ley del Parlamento Catalán) en la que la mediación acaba en una simple acta final firmada por el mediador, la nueva ley nacional establece un régimen general aplicable a todo tipo de mediación en el ámbito civil y mercantil con la posibilidad de tener efecto jurídico vinculante para el acuerdo obtenido.
Los principios elementales de la mediación son:
la confidencialidad sobre todos los documentos e informaciones obtenidos durante las sesiones,
la voluntad de las partes en participar e interactuar para conseguir un acuerdo, y
la imparcialidad del mediador que incluye la obligación incondicional de informar a las partes de cualquier comunicación, charla o sesión mantenida con la otra parte.
La tarea del mediador consiste en “positivizar” el conflicto, ni toma decisiones ni asesora a las partes sino que las anima para que hablen de sus intereses, que tomen en consideración el futuro de su relación. Como he apuntado antes, los abogados no quedamos fuera de este proceso, ya que podemos intervenir en las sesiones con el mediador, actuar en la redacción de la acuerdo de mediación o, en la fase final de formalización de los acuerdos ante el Notario o el Juez.
Así, a partir del 27 de julio, para mediaciones en el ámbito civil y mercantil en España, hay que tener en cuenta esta nueva Ley 5/2012, de 6 de julio, junto con la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio y el Código de Conducta Europeo para Mediadores.
El Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo, en un estudio presentado en febrero de 2014, constató que sólo un 1% de los litigios civiles y mercantiles surgidos en Europa se resolvían en mediación. Sin embargo, la mediación tiene un gran potencial y se emplea habitualmente en países de tradición anglosajona.