by josep1 | març 8, 2014 | Categories
El Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo, en un estudio presentado en febrero de 2014, constató que sólo un 1% de los litigios civiles y mercantiles surgidos en Europa se resolvían en mediación. Sin embargo, la mediación tiene un gran potencial y se emplea habitualmente en países de tradición anglosajona.
La dificultad radica en que las partes decidan acogerse a la mediación pero, una vez iniciada, el porcentaje de finalización con acuerdo es muy alto. En Catalunya, el Centre de Mediació de Dret Privat, en 2014, barajó un porcentaje de acuerdo del 50%. No obstante, incluso podría llegarse a un 80%.
La mediación constituye una herramienta ágil y eficaz para resolver la mayoría de conflictos. Existe en nuestra sociedad una tendencia a negar o ignorar el conflicto, o afirmar que no es tuyo sino del otro. No resulta fácil reconducir las emociones negativas que supone el conflicto y optar por gestionar positivamente el mismo y buscar una solución por la vía del diálogo, como es la mediación. Sin embargo, esta elección tiene muchas ventajas y aporta valor añadido a quienes optan por la misma.
Cuando acudimos a la vía judicial, me refiero al ámbito civil y mercantil, las partes desde un inicio deben delimitar sus peticiones La Sentencia que se dicte otorgará o denegará las mismas, de manera que una parte ganará y otra perderá. Ello es distinto en un proceso de mediación. Las partes, asesoradas por sus abogados, con la ayuda del mediador, imparcial y neutral que facilitará el dialogo entre ellas, se autoresponsabilizan de solucionar la disputa, negocian y trabajan colaborativamente durante el proceso para construir una solución. En el caso de que la mediación finalice con acuerdo, todas las partes estarán satisfechas y se sentirán ganadoras. Además, probablemente conserven su relación e incluso pueden surgir nuevas oportunidades de negocio.
Es importante conocer que las personas que intervienen en la mediación no pueden revelar ninguna información conocida a consecuencia de la misma. Esta obligación de confidencialidad, que pueden modificar de forma expresa y por escrito las partes, constituye otra de las ventajas de la mediación, puesto permite preservar la imagen y reputación de las empresas o particulares.
Además las partes pueden decidir elevar a público o homologar judicialmente el acuerdo, de manera que tenga la misma fuerza ejecutiva que una Sentencia judicial.
Otra ventaja es que se trata de un proceso voluntario. En cualquier momento las partes pueden abandonar el mismo y acudir a vía judicial o arbitral, rápido, suele durar entre 2-3 meses, incluso hay contiendas mercantiles que se resuelven en días, flexible, puesto el mediador acuerda con las partes cuando se efectuaran las sesiones.
Finalmente, hay que señalar que los costes económicos son más reducidos que un
proceso judicial o arbitral y se conocen desde el inicio del proceso.
En definitiva, la mediación nos aporta valores como el diálogo, el respeto y la responsabilidad en el ámbito de la resolución de conflictos. Sería deseable que se generalizara la misma y se introdujeran cláusulas de mediación en contratos, en Estatutos de sociedades, en Protocolos de la empresa familiar, testamentos u otros.
by josep1 | abr. 8, 2013 | Empresa familiar
La mediación es una herramienta adecuada para la empresa familiar, útil para ayudar a elaborar los protocolos familiares, para planificar la sucesión de la empresa y asimismo para resolver conflictos que puedan surgir en la empresa y/o en la familia.
La empresa familiar es clave en todas las economías del mundo, en Catalunya según datos del Barómetro de la empresa familiar más del 65% son empresas familiares1 , los mismos datos se manejan en Europa e incluso superiores en EEUU. No obstante, la mayoría de las empresas se encuentran en primera generación, puesto que solo un 25% aproximadamente pasa a la segunda generación y un 9 % a la tercera2 .
Siguiendo a Miguel Ángel Gallo3, para considerar una empresa familiar debemos tomar en consideración tres características:
- La propiedad: la mayoría de las acciones o participaciones las posee una familia de manera que puede ejercer el control de la actividad empresarial.
- El poder: alguno o varios propietarios dedican parte importante de su tiempo a trabajar en la empresa familiar, como directivos o como miembros del Consejo de Administración
- La voluntad de continuidad: la vocación de permanencia y continuidad se manifiestan con al menos la incorporación de la segunda generación en la empresa.
Inma Puig4 define la empresa familiar como ”la caja de resonancia en la que resuena la historia de todos los conflictos familiares y en la que se recrean las consecuencias de estos conflictos”. Es decir, los conflictos van muchas veces de la mesa de navidad a la Junta de Accionistas, y las batallas de niños se repiten en la Dirección de la empresa. Por ello, es importante para la supervivencia de la empresa, de generación en generación, la forma en que se gestionan los conflictos.
Existen en la empresa familiar unos valores compartidos entre la empresa y la familia que conforman de la cultura de ambas. Por tanto, en una empresa en la que conviven diferentes generaciones pueden coexistir diferentes valores. El mediador puede ayudar a configurar un espejo en que los diferentes miembros de la familia se reflejen, tomando consciencia de sus diferencias y de esta manera puedan reconducirlas positivamente.
En el óptimo funcionamiento de la empresa familiar existe un alto grado de unidad entre sus miembros y de compromiso con el proyecto empresarial. No obstante, el deterioro de estos valores puede conducir a una situación de desunión, de división, de conflicto, de recelos, más grave que en otro tipo de compañías, de manera que la empresa pierda competitividad y se quiebren las relaciones familiares.
Debe tomarse en consideración que en la empresa familiar subyacen intereses distintos derivados de la conjunción entre la familia, la propiedad y la gestión de la empresa. Ello hace que a medida que se incorporan más generaciones en la empresa las relaciones sean cada vez más complejas.
Hay que añadir que la falta de planificación de la sucesión de la empresa familiar es una de las principales razones de la no continuidad de estas empresas.
La confidencialidad, imparcialidad y neutralidad que garantiza el mediador, junto con sus aptitudes y habilidades, hacen que la mediación sea una herramienta idónea para la empresa familiar.
Los diferentes momentos en que se aconseja un proceso de mediación son los siguientes:
a) Intervención del mediador en la elaboración de los protocolos familiares y en la planificación de la sucesión:
El protocolo familiar es un pacto o acuerdo al que llegan los componentes de un grupo familiar, propietarios de una empresa, con la finalidad de crear un código de conducta que regule las relaciones familia-empresa.
La regulación de dichos protocolos se limita al RD 171/2007 de 9 de febrero sobre la publicidad de los protocolos familiares, por tanto no existe un contenido mínimo de dichos protocolos.
En dichos protocolos se introducen diferentes tipos de pactos con diferente eficacia jurídica: pactos estatutarios, que se incorporarán a los estatutos de la sociedad, pactos para-sociales, eficaces únicamente entre los miembros de la familia, e incluso pactos reservados.
El documento de protocolo contiene en general: historia de la empresa, valores de la empresa y de la familia, órganos de gobierno5 , normas para la incorporación a la empresa, normas de remuneración, política de dividendos, valoración de las participaciones o acciones, política testamentaria o en caso de divorcios, mantenimiento del nombre y de la marca comercial, entre otros aspectos que cada familia o empresa incorpora a su protocolo en función de sus necesidades.
Podemos afirmar que la bondad de un protocolo deriva del hecho que sea aceptado de forma voluntaria por los miembros de la familia-empresa, de manera que genere un alto nivel de compromiso el cumplimiento del mismo. Resultaría paradójico que para exigir el cumplimiento se tuviera que acudir a la vía judicial, que es lo que justamente quisieron evitar con un protocolo familiar.
Por ello, es muy importante el proceso de preparación y confección de los mismos. La mediación se postula como una herramienta idónea para que dicho documento se elabore con el máximo consenso entre todos los miembros de la familia, con la garantía que todos ellos han sido escuchados y estamos ante un verdadero acuerdo familiar.
La flexibilidad del proceso de mediación hace que se pueda adaptar a cada familia o empresa según sus necesidades. El mediador, dentro del proceso, puede efectuar sesiones conjuntas con todos o parte de sus miembros, o sesiones individuales (caucus). No obstante, serán los miembros de la familia, quienes acompañados por el mediador, diseñen sus propias soluciones, lleguen voluntariamente a los acuerdos que conformaran su protocolo y planifiquen la sucesión de la empresa.
El mediador no sustituye a los asesores habituales de la familia o de la empresa sino que en colaboración con los mismos, intenta comprender y movilizar la dinámica familiar para que la planificación de la empresa y de la sucesión encaje en el sistema familiar, evitando futuros conflictos. Será el asesor de la familia o de la empresa, y no el mediador, quien ayude, en su caso, a la redacción del testamento, del pacto sucesorio, u otros.
Gerald Le Van6, especialista en empresa familiar, señala que es importante que la familia se plantee y conteste a unas preguntas críticas sobre su futuro. Se trata de obtener respuestas que representen la opinión conjunta más razonable sobre la familia y su negocio.
En definitiva, el proceso de elaboración del protocolo y planificación de la sucesión, a través de un proceso de mediación, puede ayudar a gestionar con equilibrio los intereses de la familia y la empresa, de manera que la empresa no pierda rentabilidad y sea gestionada conforme a unos valores familiares acordados.
b) Proceso de mediación en la empresa familiar cuando existen conflictos:
El conflicto es inherente a la naturaleza humana, se trata de un fenómeno, que no es a priori ni positivo ni negativo, puesto que bien gestionado puede suponer una mejora y un motor de cambio.
La naturaleza de la empresa familiar, donde confluye familia-propiedad- gestión, genera un entramado de relaciones o situaciones que pueden originar diferentes conflictos, que sin ánimo ser exhaustiva, relaciono a continuación:
- Confusión de la propiedad y la gestión de la empresa. Los miembros de la familia, con independencia de la capacitación, se consideran con derecho a gestionar la empresa.
- Injerencia de la familia en las decisiones de la empresa. Los criterios en la toma de decisiones no son empresariales.
- Problemas en relación a la remuneración e incorporación de los miembros de la familia que participan en la gestión de la empresa.
- Discrepancias en decisiones estratégicas de futuro, diferencias de criterios empresariales.
- Falta de liderazgo empresarial definido. Problemas para establecer relaciones jerárquicas entre miembros de la familia.
- En el caso de haberse elaborado, falta de aplicación o incumplimiento del protocolo familiar.7
- Problemas de relación, de comunicación.
- Problemas de valores y de principios. Visiones diferentes del negocio entre los diferentes miembros de la familia.
En toda empresa familiar en algún momento aparecerá un conflicto. En dicho caso, debemos ver lo que hay detrás de las posiciones de las partes, que es lo que esconde el iceberg, valorar las necesidades e intereses de cada uno y la implicación emocional con el conflicto, tomando en consideración no sólo las emociones presentes, sino las discusiones pasadas, los celos, las expectativas frustradas.
Además, en este tipo de compañías el grupo familiar influencia el gobierno y gestión de la empresa, no obstante la forma de tomar las decisiones es distinta en la familia que la empresa. El sistema empresarial se basa en parámetros racionales, la preocupación principal es la salud financiera, los beneficios y el lenguaje que se utiliza es profesional. A diferencia del sistema familiar que se rige por otros parámetros como son la afectividad, la principal preocupación es la harmonía familiar y el lenguaje que se utiliza se refiere a roles y obligaciones familiares.
Mediante el proceso de mediación, basado en el dialogo, se compatibilizan los intereses de la empresa y de la familia, intentando satisfacer las necesidades de cada una de las partes.
El mediador ayuda a que cada parte no se encierre en su propia vivencia, procurando entender la visión de las otras partes (ponerse en los zapatos de otro), ayuda a superar bloqueos de comunicación, a orientarse hacia el futuro, a generar alternativas y opciones, a buscar nuevos roles, a fomentar el compromiso, la tolerancia, el respeto y la compresión, a detectar la necesidad de reconocimiento de diferentes miembros de la familia.
De esta manera se evita el progresivo enfrentamiento que pudiera llevar a las partes a interponer una demanda judicial con la consiguiente ruptura de las relaciones familiares y disminución de rentabilidad de la empresa. No obstante, incluso en el supuesto de que se haya iniciado un proceso judicial es aconsejable una derivación a mediación, que pueden solicitar las propias partes, el juez, o cualquier profesional que intervenga en la contienda judicial, en especial, el abogado.
La mediación supone muchas ventajas: permite a las partes el controlar en todo momento del proceso, ellas son las voluntariamente trabajarán de manera colaborativa para encontrar la solución en la que todos ganen, a diferencia del sistema judicial o arbitral en el que uno gana y otro pierde.
La mediación puede finalizar con un acuerdo total sobre todos los aspectos tratados, con un acuerdo parcial, o sin acuerdo. Pero aún en el este último supuesto, el proceso de mediación posiblemente habrá ayudado a mejorar la relación y el entendimiento entre las partes.
El acuerdo de mediación será ejecutivo mediante la elevación a escritura pública o la homologación judicial.8
En definitiva, la mediación tiene un gran potencial para la empresa familiar puesto que permite resolver de forma colaborativa diferencias y conflictos que puedan surgir, siendo las partes quienes construyen, con la ayuda del mediador, soluciones de consenso con un alto grado de compromiso, y además aprenden modelos, procesos y técnicas que se pueden aplicar para resolver sus futuros conflictos. La mediación constituye un cambio en la cultura de la empresa- familia que les enriquece y les aporta nuevos valores como el dialogo, el respeto, la auto-responsabilidad en resolución de conflictos, valores que les ayudarán a mantener la unidad familiar, a planificar la sucesión de la empresa y a la transmisión de esta de generación en generación.
[1] Callado, Francisco y otros, “Situació i perpectives econòmoques de l’empresa familiar a Catalunya”, Colecció Estudis Baròmetre Empresa Familiar a Catalunya.
[2] Datos extraídos del Instituto de la Empresa Familiar.
[3] Gallo, Miguel Ángel, La empresa familiar, Biblioteca IESE de gestión de empresas, página 12.
[4] Puig, Inma, Retratos de familia, Empresa Activa, página 17.
[5] Hay que distinguir entre los órganos de dirección o gobierno en la empresa familiar y los órganos de la familia. Estos últimos son la Junta o la Asamblea de Familia, el Consejo de Familia, Comité de nombramientos, Consejo Asesor o incluso el Comité de Mediación.
[6] Le Van Gerald, Guía para la supervivencia de la empresa familiar, Deusto.
[7] Se recomienda que en los protocolos familiares que se incluya una clausula de mediación a fin de que las partes se comprometan a someter a mediación, cualquier cuestión o controversia que pueda resultar entre las mismas, en relación con la interpretación , aplicación y /o cumplimiento del protocolo y las relaciones derivadas del mismo.
[8] Artículo 25, de la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en los asuntos civiles y mercantiles.
Workshop de negociación Theory and Tools of the Harvard Negotiation Project, dirigido por CMI en Harvard Faculty Club, Harvard University, Boston 2015.
Os recomiendo el libro que se publicó el pasado noviembre de 2014 por la Editorial Huygens, bajo el título: “MEDIACIÓN ES JUSTICIA: El impacto de la Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil”.